مهدی خلیلی

چکیده

عقد بیع یکی از نخستین شکل های معاملات بوده است که بشر از از قدیم الایام آنرا میشناخته است. امروزه کمتر شخص واجد شرایطی که روزانه یا هفتگی یک معامله در قالب بیع انجام ندهد. این عق مانندسایر اعمال حقوقی از خود آثاری دارد که در ق .م نیز به آنها اشاره شده است. از جمله ی این آثار الزام بایع به تسلیم مبیع است. که در بند ۳ ماده ی ۳۶۲ ق .م از آن یاد شده است.آنچه نیازمند توجه بیشتر است آثار عدم تسلیم یا به عبارت بهتر تخلف بایع از این تکلیف است. بسته به اینکه عدم تسلیم ارادی یا غیر ارادی ، دائمی یا موقتی باشد حکم قضیه متفاوت خواهد بود.بحث اصلی این است که آیا این تکلیف ( قدرت بر تسلیم مبیع ) شرط صحت عقد است یا عجز از تسلیم مانع است؟ آنچه در این تحقیق سعی میشود به آن پرداخته شود پاسخگویی به بخش اخیر است. لذا سعی خواهیم کرد نظراتی که پیرامون این امر در میان حقوقدانان و نیز در فقه امامیه با تاکید بر نظرات شیخ انصاری آورده شده است را مورد ارزیابی قرار دهیم.

۱٫ مبنای تسلیم مبیع

چندین احتمال در مورد این مبنا داده شده است :

الف ) لزوم تسلیم مبیع ناشی از التزام به انتقال ملکیت مبیع است.
ب ) این التزام به این دلیل است که هر گاه مبیع عین خارجی باشد به موجب عقد ملکیت مبیع به مشتری منتقل می شود . از این رو پس از عقد بیع اثبات ید بایع بر مبیع ، اثبات ید بر مال غیر و نامشروع است. پس باید آنرا به مشتری که پس از عقد مالک گشته تسلیم نماید.
ج ) این لزوم ناشی از قرارداد است و لذا ریشه قراردادی دارد. ، بدین نحو که ملزم بودن هریک از طرفین به تسلیم عوضین ناشی از شرط تعهد ضمنی در عقد بیع که یک عقد معاوضی است می باشد.

ظاهر ق. م نیز ملزم بودن بایع  مبنی بر تسلیم مبیع را ناشی از آثار عقد بیع میداند نه جزو ماهیت آن.

۲٫ مبنای قدرت داشتن بر تسلیم

برای اثبات این امر دلایل زیادی ذکر شده است که به برخی از آنها می پردازیم.

دلیل اول – نهی نبی عن بیع الغرر

علامه حلی در تذکره به منظور اثبات ضرورت وجود این شرط در عوض و معوض به روایت نبوی ” نهی نبی (ص ) عن بیع الغرر ” استناد می کند. شیخ انصاری نیز نتیجه گرفته اند که در تمام تفاسیر عنوان جهالت  ( عدم اطلاع ) در معنای واژه ی غرر درج گردیده است. پس غرر در صورتی صادق است که مورد معامله از جهتی مجهول باشد.

در جهت رد استناد به غرر در این مورد معتقدند واژه ی غرردر روایت مذکور به معنای خطری است که از ناحیه ی عدم اطلاع نسبت به صفات کالا پیش می آید و نمی توان آنرا به گونه ای عام تفسیر کرد که عدم اطلاع از وصول کالا را نیز در بر بگیرد ( خروج تخصصی ).زیرا در غیر این صورت تمام مواردی که کالایی غیابی فروخته می شود عقد غرری و محکوم به بطلان خواهد شد.

جهت تأ یید مدعای ایشان می توان به موارد زیر اشاره کرد :

۱٫      خرید و فروش میوه بر روی درخت صحیح است در حالی که اگر عدم اطمینان نسبت به وصول کالا موجب صدق عنوان غرر گردد باید این گونه معاملات را نا صحیح دانست.

۲٫      خرید و فروش محصولات کشاورزی

پاسخ شیخ انصاری به این استدلال مبتنی بر دو امر است ، اولاً خطری که از ناحیه ی عدم اطلاع نسبت به وصول کالا وجود دارد به مراتب بیش از خطری است که در صورت نا آ گاهی از صفات مبیع مشتری را تهدید می سازد. دلیلی وجود ندارد که واژه ی غرر را که علمای لغت آنرا شامل تمام انواع غرر می دانند و شامل جهل به وصول نیز می گردد ، مختص جهل به صفات نما ئیم . دوماً بسیاری از علمای شیعه و سنی برای اثبات ضرورت قدرت بر تسلیم به همین روایت استناد کردند که نشان می دهد منظور از آن خطر مطلق بوده و جهل به وصول را نیز در بر می گیرد.

در این خصوص شهید اول بر خلاف کسانی که واژه ی غرر را تنها شامل عدم اطلاع نسبت به صفات کالا می دانند ، این کلمه را صرفاً به معنای نا آگاهی و عدم اطمینان نسبت به وصول کالا می دانند. به عقیده ی ایشان غرر در لغت به معنی چیزی است که دارای ظاهری زیبا و باطنی ناپسند باشد ولی در اصطلاح مقصود از آن ندانستن وصول کالای مورد نظر است. بنا بر این نسبت بین جهل به صفت و جهل به وصول رابطه ی عام و خاص من وجه بر قرار است:

۱٫      آگاهی از صفات بدون اطلاع از وصول

۲٫      جهالت به صفات و آگاهی از وصول

۳٫      جهالت نسبت به هر دو و غرر توأم با هم

باتوجه به مباحث مذکور می توان گفت اگرچه می توان با روایت مذکور ضرورت داشتن قدرت تحویل بر کالا را اثبات کرد، اما این دلیل اخص از مدعاست زیرا در مواردی که یقین به عدم وصول کالا وجود دارد و از این نظر جهالتی به چشم نمی خورد به استناد این روایت حکم به بطلان می دهند ، در حالی که در این حالت غرر منتفی است ( یعنی احتمال نیست بلکه یقین داریم ).

البته به دلایل دیگر می توان بطلان چنین معامله ای را ثابت کرد:

۱٫      سفاهت : چرا که بیعی که با این شرایط انجام یافته سفهی بوده و باطل است و دریافت پول در برابر آن اکل مال به باطل می باشد.
۲٫      مالی که امکان تحویل آن وجود نداشته است در نظر عرف مال شمرده نمی شود و به دلیل شرط بودن مالیت درعوض و معوض ، خرید و فروش آن باطل است.

دلیل دوم – لا تبع ما لیس عندک

ترجمه ظاهری روایت فوق این است که آنچه را که نزد تو نیست نفروش. اما از آنجایی که فروختن مال غایب و یا پیش فروش جایز است باید کلمه ی عند را دارای معنای کنایی دانست و معنای تحت اللفظی را کنار گذاشت.

احتمال اول : مالکیت

این معنا به ۲دلیل نمی تواند صحیح باشد ؛ اولا در این صورت پسندیده بود به جای کلمه ی عند حرف لام بکار می رفت : لا تبع ما لیس لک. ثانیا سرپرست کودک یا وکیل مالی را می فروشد که متعلق به او نیست.

احتمال دوم : تسلط

اگر شخصی کالای متعلق به دیگری را با این تصمیم که بعدا از مالک خریداری وبه مشتری تحویل دهد ، بفروشد اگرچه از واگذاری کالا به خود مطمئن نیز باشد عقدی نا صحیح انجام داده است ، در حالی که بر آن تسلط دارد. پس واژه ی عند معنای تسلط نیز نمی دهد وگرنه این عقد صحیح بود.

احتمال سوم : تسلط تام و بالفعل

این امر متوقف بر ۲ شرط است : ۱٫ مالکیت  ۲٫ تسلط

با رد دو احتمال قبلی این احتمال ترجیح داده شده است که بر اساس آن قدرت بر تسلیم کالا ضرورت خواهد داشت. بنا بر این فروش اموالی مثل پرنده ای در هوا با این که ملک فروشنده است اما چون بر آن تسلط ندارد صحیح نخواهد بود.

اشکال شده است که این روایت مربوط است به گونه ای خاص  از داد و ستد که در آن فروشندگان اموالی را که در حقیقت متعلق به دیگران بوده است فروخته سپس مبادرت به خریداری آنها از مالکین و تحویل به خریداران می نموده اند و در زمانهای دور متداول بوده است. بنا بر این روایت مزبور ارتباطی با قدرت بر تحویل کالا نداشته  و ناظر به یک مورد ویژه است.

شیخ انصاری در پاسخ به این ایراد معتقدند که دلیلی وجود ندارد روایت مزبور را تنها به این مورد اختصاص دهیم و از شمول آن نسبت به دیگر موارد جلوگیری نماییم  .

در مورد دو روایت مذکور باید گفت که هر ۲  دلالت بر بطلان معامله ای می کنند که در آن بایع ناتوان از تسلیم است ، لذا ۲احتمال وجود دارد :

الف ) عقد علت تامه برای همراه گشتن آثار مورد نظر نیست. طبق این نظر که بر خلاف ظاهر است عقد از ریشه و اساس باطل نمی شود و مشروط به قدرت یافتن خواهد شد. ( عجز از تسلیم مانع است )

ب ) معنای بطلان انحلال عقد از ریشه و اساس است. ( قدرت بر تسلیم شرط صحت است )

هر کدام از این نظرات طرفدارانی دارد که در جای خود به بیان دیدگاهها و نقد آنها خواهیم پرداخت.

دلیل سوم : تحویل کالای فروخته شده از سوی فروشنده و پرداخت بهای آن توسط مشتری که از آن با عنوان تسلیم عوضین یاد می شود ، از احکام شرعی و لازمه ی عقد است. لذا با وجود ناتوانی بایع بر تسلیم واجب ساختن آن نوعی تکلیف به محال است.هرچند شیخ اعظم معتقدند که وجوب تحویل کالا دو صورت دارد :

۱٫       وجوب مطلق یعنی تحویل کالا و نیز پرداخت بهای آن در هر شرایطی واجب است چه قدرت آنرا داشته باشد چه نداشته باشد.

۲٫      وجوب بدون قید ، که شامل واجب مشروط و مطلق می شود.

اگر منظور از وجوب معنای اول باشد می گوییم عقد تنها در صورتی ضرورت تحویل کالا از فروشنده را به همراه دارد که طرفین توان این کار را داشته باشند. بنا بر این تحویل عوضین واجب مطلق نبوده بلکه مشروط است. ممکن است این اشکال به ذهن برسد که با توجه به مطالب فوق الذکر وجوب تحویل مشروط به قدرت است در حالی که این سخن نا درست است ؛ زیرا بی گمان تحویل کالا و پرداخت بهای آن پس از داد و ستد ضرورت می یابد اگر شک کنیم که این وجوب مطلق بوده یا مقید بوده است به داشتن قدرت ، اصل عدم تقید ، مطلق بودن وجوب را مدلل خواهد ساخت.

در این خصوص عده ای معتقدند که اصل اطلاق صحت بیع بااصل اطلاق وجوب تسلیم و عدم تقید آن معارض است ، چون در ادله ای مانند ” احل الله البیع ” صحت عقد مشروط به وجوب قدرت نگردیده است. بنا براین  با استناد به اصل عدم تقید باید گفت چه قدرت باشد و چه نباشد بیع صحیح است.

شیخ پاسخ داده اند که هم در اشکال وارده و هم در پاسخی که به آان داه شده است تردید وجود دارد . در مورد اشکال باید گفت اصاله الاطلاق در وجوب تنها هنگامی جریان می یابد که دلیل لفظی ضرورت انجام عمل را اثبات کند اما اگر دلیل غیر تفظی وجوب را مدلل ساخت در صورت شک نمی توان به اصل رجوع کرد. در مورد این بحث نیز ضرورت تحویل کالا امری است در اثبات آن به داشتن تلازم با عقد بیع که دلیل غیر لفظی است استناد می شود.

در مورد پاسخ داده شده نیز باید گفت مطلق بودن بیع اطلاق موضوعی است و مطلق بودن وجوب تحویل اطلاق حکمی. در اینجا اطلاق موضوعی و اطلاق حکمی با هم ناسازگاری دارند و ناچار باید یکی از آندو را مقید کرد. از آنجا که ظهور موضوع بیع در اطلاق مقدم بر ظهور حکم وجوب تحویل می باشد ، دیگر تعارضی بین آنها وجود نخواهد داشت. بنا براین طرح معارضه این اصل اطلاق نا صواب است.

دلیل چهارم : هدف اساسی از انجام داد و ستد بهره برداری طرفین از اموال مبادله شده است واین مقصود جز با تحویل کالا از سوی فروشنده پرداخت بهای آن توسط مشتری امکان پذیر نیست.

شیخ انصاری بر این دلیل نیز ایراد گرفته اند که نه تنها همیشه بهره برداری متوقف بر تحویل کالا نیست ( مانند وقتی که برده ی فراری را آزاد می کنند ) بلکه مقصود طرفین از خرید و فروش استفاده و بهره برداری مطلق نیست چرا که استفاده از کالا پس از تحویل آن مد نظر است.

دلیل پنجم : پرداخت پول در برابر کالایی که امکان تحویل آن وجود ندارد ، سفاهت و دریافت آن اکل مال به باطل است. هر چند که شیخ با این دلیل نیز مخالفند.

۳٫      مفهوم واقعی شرط ( قدرت معلوم )

عده ای معتقدند که آگاهی و اطمینان خریدار از توانایی فروشنده شرط صحت عقد است ، اما ضرورتی ندارد که در واقع نیز قدرت و توانایی موجود باشد ، زیرا روایت ” نهی نبی عن بیع الغرر ” که ضرورت داشتن قدرت را به اثبات می رساند غرر را مبطل دانسته و غرر به معنای عدم اطلاع نسبت به وصول کالا یا بهای آن است که البته با آگاهی و اطلاع برطرف می شود نه وجود قدرت در واقع.

شیخ بزرگ صراحتا اعلام می دارد که قدرت معلوم شزط صحت است نه قدرت واقعی. منظور شیخ از قدرت معلوم اطلاع خریدار از توانایی فروشنده است. بنا براین معتقدند اگر مشتری و فروشنده تحویل کالا را حتمی دانسته و پس از خاتمه ی عقد متوجه ی اشتباه خود گردند و بعدا این امکان دوباره میسر شود ( قدرت اعاده شود ) عقد صحیح است، چون شرط که همانا آگاهی از قدرت بوده حاصل است.

عده ای از حقوقدانان نیز اگرچه معتقد به قدرت معلوم اند اما معنای دیگری نیز بر آن افزوده اند. ایشان معتقدند موضوع شرط صرفا قدرت بر تسلیم نیست بلکه معلوم بودن این قدرت یا فقدان آن برای طرفین معامله هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است.

بنا بر این موضوع شرط از ۲ امر ترکیب یافته است : ۱٫ قدرت بر تسلیم ۲٫ علم طرفین. مجموع این دو امر است که می تواند قدرت معلوم باشد. لذا اگر طرفین حین معامله علم به قدرت داشته باشند ولی پس از عقد معلوم شود که در حقیقت قدرت وجود نداشته است و ایشان در اشتباه بوده اند، عقد باطل است. زیرا منحصرا علم بوده ولی قدرت موجود نبوده است. بنا براین عنوان مرکب ( قدرت معلوم ) نیز تحقق نداشته است. برعکس هنگامی که طرفین حین المعامله معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله مشخص شود که قدرت بر تسلیم موجود بوده است بازهم معامله باطل است ، چون درست  است که واقعا تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین به خلاف آن اعتقاد داشته اند وضعیت معامله بر خلاف گمان طرفین بوده و همچنین معامله غرری محسوب می شود، زیرا معامله ی غرری عقدی است که به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصورات خلاف واقع طرفین هنگام تشکیل آن می تواند سبب بروز اختلاف شود. به علاوه معامله ای که منتقل الیه با علم به عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نکردن بر مورد معامله اقدام به تشکیل آن می کند معامله ای است سفهی و نشانگر سفاهت معامل بلکه حتی عدم تمیز وی است.

اشکالی که این دسته از حقوقدانان بر شیخ انصاری در مورد قدرت معلوم می گیرند ناشی از همین اختلاف نظر است ، چرا که شیخ اعظم نیز معتقد به قد